EL REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO ANTE EL CONCURSO Y LA QUIEBRA DEL CÓNYUGE. NECESIDAD DE AJUSTAR LAS NORMAS CONCURSALES.
AUTORA: PATRICIA D’ALBANO TORRES
INSTITUTO DERECHO COMERCIAL COLEGIO ABOGADOS SAN MARTIN
RESÚMEN:
Ante los nuevos paradigmas de las relaciones de familia y la introducción de nuevos conceptos y sistemas del régimen patrimonial del matrimonio, es necesario ajustar las normas concursales a los fines de poder armonizar las soluciones concursales con ellos. Esto responde a los fundamentos que llevaron a unificar el derecho civil y comercial como un centro nodal alrededor del cual gravitan todas las leyes especiales que deben tomar de él su lógica y coherencia, respondiendo a las bases establecidas en dicha codificación.
DESARROLLLO:
Respecto al Régimen Patrimonial del Matrimonio, en el derecho comparado, se ha regulado sobre dos ejes: la libertad de los cónyuges o considerando el contenido o estructura del régimen. La primera clasificación se realiza sobre aquellos regímenes que permiten mayor o menor libertad de los cónyuges. El segundo, se basa en cómo se diseñan estructuralmente los regímenes patrimoniales. Dentro del sistema que tiene en cuenta la libertad de los cónyuges, se agrupa: a) aquellos regímenes que sólo establecen las convenciones ya sean éstas PLENAS (se caracteriza por dejar a la libertad de los cónyuges la realización del plan que regirán los bienes en el matrimonio en su totalidad) o NO PLENAS (solo deja disponible algunos aspectos o situaciones a la libertad de los cónyuges); b) Aquellos regímenes que establecen el régimen legal, ya sea éste ESTRICTO U OBLIGATORIO (establece expresamente el régimen patrimonial, sobre el cual los cónyuges no pueden realizar opción alguna), o el NO ESTRICTO O ELECTIVO (permite la opción entre varios regímenes).
También se han clasificado los sistemas según su mutabilidad, es decir, según exista libertad de los cónyuges para modificar el régimen elegido, o no. Así se los clasifica en: MUTABLES y NO MUTABLES.
El Código Civil y Comercial de la Nación tomó el sistema de convenciones matrimoniales no pleno con un régimen legal no estricto, y estableciendo como subsidiario, para el caso de no ejercer opción, al régimen de comunidad de bienes, siendo en todos los casos mutable. Asimismo, establece un REGIMEN PRIMARIO, el cual contiene normas inderogables por las partes. Comprende el conjunto de deberes que nacen con el matrimonio: manutención de la familia; educación de los hijos; colaboración en el pago de gastos esenciales del hogar; protección de la vivienda familiar; responsabilidad por las deudas derivadas de estos supuestos. Se protege de esta manera el interés de la familia y el interés de los terceros.
De esta manera, se regulan las convenciones matrimoniales sólo circunscriptas a determinados objetos, fuera de los cuales, se las consideran nulas (arts.446 y 447), aceptándose la posibilidad de modificación del régimen por medio de convención, con el sólo requisito de que sea realizado por escritura pública y luego de 1 año de aplicación del régimen anterior.
El RÉGIMEN PRIMARIO, está contenido en los arts. 454 a 462, manteniéndose la necesidad del asentimiento del cónyuge sobre aquellos actos que pudieren afectar el interés familiar protegido. Así, por ejemplo, en el régimen de comunidad, requiere el asentimiento para vender o gravar determinados bienes (art 470).
En cuanto a los lineamientos generales del régimen de comunidad de bienes, las nuevas normas no cambian las reglas fundantes del régimen que se tenía con las sociedades conyugales. Efectivamente, se mantiene que los bienes de cada cónyuge están constituidos por los bienes propios y por los gananciales por ellos adquiridos. Es decir, que la garantía patrimonial de cada uno se forma con tales bienes y los terceros pueden ejercer acciones sobre ellos ya que, si un cónyuge adquiere un 100% de un bien ganancial, éste responde en su totalidad por sus deudas. Ello así, considerando que el derecho que nace de la ganancialidad sólo se hace operativo una vez extinguido el vínculo matrimonial, no antes. (art. 467). Se mantiene la solidaridad en la responsabilidad de los cónyuges, aunque se especifica más sobre los casos en que procede y cuáles son los bienes afectados a ella.( art. 461). También se mantiene, la gestión de los bienes en forma separada con limitaciones respecto al asentimiento.
Por su parte, introduce cambios que responden a la evolución jurisprudencial y doctrinal, como los inc a) de los arts. 464 y 465, que incluyen a la posesión y otros derechos reales, se introducen los capítulos de indivisión poscomunitaria, el de liquidación y el de partición..
Asimismo, establece un detallado sistema de RECOMPENSAS que atraviesa todas las normas. Se conoce como RECOMPENSA al crédito que nace a favor de uno de los cónyuges, ya sea contra el otro cónyuge o contra la comunidad. En general, se establecen recompensas en los siguientes supuestos: cargos o gastos; aportes de saldos; mejoras en el ganado; mejoras en general; empleo de bienes propios o gananciales para adquirir partes indivisas o la propiedad plena; pago de deudas con fondos propios o gananciales.
En el primer supuesto, se refiere a aquellos casos en los cuales para adquirir un bien propio, herencias, donaciones, etc. Los gastos o cargos se abonan con fondos gananciales, o a la inversa, se adquieren bienes gananciales cuyos gastos o cargos se pagan con fondos propios.
En el segundo, se refiere cuando se adquieren los bienes con fondos propios y con fondos gananciales: si los fondos gananciales son mayores que los propios, el bien es ganancial y la comunidad debe recompensa al cónyuge. Si los fondos gananciales son menores, el bien es propio y el cónyuge debe recompensa a la comunidad.
Estas reglas se aplican en el caso de las mejoras, en el empleo de bienes propios o gananciales para adquirir partes indivisas o propiedad plena y en el pago de deudas. Respecto a la mejora de la calidad del ganado propio, las crías son gananciales y la comunidad debe recompensa por el valor del ganado aportado por el cónyuge. (Ver arts. 464 y 465, también ver Arts 489; 490 y 491).
Las reglas del sistema de recompensas, las encontramos en: art.468 que dispone que el cónyuge que pagó su deuda personal con fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad y ésta debe recompensa al cónyuge que pagó con fondos propios deudas de la comunidad; art 491 primer párrafo que establece que la comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge debe a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad.
También constituye un caso de recompensa si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad. Lo mismo se aplica en los casos de fondos de comercio.
Por su parte, el art. 488, al referirse a la liquidación de la comunidad, se establece que lo primero que se debe establecer y liquidar son las recompensas.
Recuérdese que la finalidad de la liquidación es poder establecer la MASA PARTIBLE, y para ello se debe hacer lo siguiente: a) determinación de las recompensas; b) cargos y gastos de la comunidad; c) formación del saldo favorable a la comunidad. Es decir, que la masa común partible se forma por los bienes gananciales, más recompensas pagadas por los cónyuges a la comunidad menos los cargos y gastos de la comunidad.
De esta manera, la partición se hace sobre la MASA COMÚN que se forma por los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuge, dividiéndose por mitades iguales. Luego de la partición, los cónyuges responden por las deudas contraídas con anterioridad con sus propios bienes y la porción de gananciales que se le adjudicó..
Respecto al REGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES, cada cónyuge conserva la libre administración y disposición de sus bienes y responde por sus deudas. La prueba de la propiedad es amplia, inclusive la prueba dinámica. Si no se la puede probar, se presume que pertenece en partes iguales a los dos cónyuges. Si no hay pautas de división por no existir acuerdo, se rige por las normas de la partición de las herencias.
Habiendo resumido en sus aspectos generales el sistema del régimen patrimonial del matrimonio, nos detendremos en LA SITUACIÓN DE LOS ACREEDORES de cada uno de los cónyuges y de los de la comunidad.
La regla, como dijéramos arriba, la establece el art 467 que dispone: “Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos. Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales.” De ello surge que el patrimonio de cada cónyuge está formado por los bienes propios, los gananciales por él adquiridos y debemos agregar las recompensas que se le deben en caso de extinción del régimen.
El art. 461 establece la responsabilidad solidaria de los cónyuges: “Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455. Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro.” El art. 455 establece el deber de contribución de los cónyuges dentro del Régimen Primario (al igual que el art. 461), es decir, es una norma indisponible. Por lo que la responsabilidad solidaria se circunscribe a esos casos, no pudiendo responsabilizar solidariamente al otro cónyuge en ningún otro caso, por lo que dicha responsabilidad es para los acreedores de la comunidad y de cada uno de los cónyuges por créditos que respondan al art. 455.
El art. 446 establece como uno de los objetos posibles de las convenciones matrimoniales, la posibilidad de detallar las deudas de cada uno de los cónyuges. Ello permitiría a los acreedores facilitar la determinación de qué tipo de crédito se trata, si es anterior o posterior al matrimonio y si es propio del cónyuge o de la comunidad.
El art. 449 consagra la mutabilidad del régimen al permitir a los cónyuges modificarlo, ordenando que para que sea oponible a terceros debe anotarse marginalmente dicha modificación en el acta de matrimonio, y otorgando la acción de inoponibilidad a los acreedores anteriores que resulten perjudicados por esa modificación. Para ella, el plazo es de un año desde que se tuvo conocimiento.
El art. 462, se refiere las cosas muebles no registrables, siendo válidos los actos de administración y disposición de ellos, excepto si se trataren de muebles indispensables del hogar o de los objetos personales o profesionales del otro cónyuge, otorgando a ese cónyuge la acción de nulidad.
Por su parte, el art 486 que en las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión postcomunitaria se aplican las normas de los artículos 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho de éstos de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de la masa común. Es decir que los acreedores pueden pedir la partición cuando el estado de indivisión se prolonga, subrogándose en el derecho de su deudor.
Como vimos, el art. 487 establece que la disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor.
El art. 495 establece que efectuado el balance de las recompensas debidas por y a la comunidad, el saldo se colaciona a la masa común y el saldo en favor del cónyuge le debe ser atribuido a éste sobre la masa común. En caso de insuficiencia de la masa ganancial, en la partición se atribuye un crédito a un cónyuge contra otro.
Al referirse a las causas de extinción de la comunidad, el CCyCN, señala en su inc. d la separación judicial de bienes (art 475), disponiendo en el art. 477 in su inc. b que ésta puede ser pedida por uno de los cónyuges si se declara el concurso o la quiebra del otro cónyuge. Esta acción no puede ser ejercida por lo acreedores por subrogación, según el art. 478.
Finalmente, el art. 717, establece que si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, el juez concursal es competente en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio.
En este contexto, no podemos omitir tratar el tema de la VIVIENDA y de la VIVIENDA FAMILIAR, cuya protección se extiende hacia todas las direcciones. Para ver el tema, debemos recurrir a distintas partes del CCyCN ya que, por su metodología, debe abordarse todo como un sistema, es decir que todas sus partes están no solo relacionadas sino que ejercen influencia una con otras. Así en el art. 242 dispone que todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables… Por su parte el art.743 establece que los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia.
Unas de las disposiciones del Código que entran en esas excepciones a que se refieren esos artículos surgen de la distinción que hace el Código entre “vivienda” (considerando el derecho a la vivienda como fundamental de toda persona humana) y “vivienda familiar” (considerando ésta como constitutivo de los derechos fundamentales de la integridad de la familia). Así en los arts. 244/256 regula LA AFECTACIÓN DE LA VIVIENDA, estableciendo el derecho de afectar incluso el propietario sin familia y estableciendo que la afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. Se amplía la lista de los beneficiarios a la persona del conviviente. Se prevé expresamente la subrogación real y afectación de las indemnizaciones de seguro o expropiación. Se resuelven los problemas discutidos en la doctrina como: la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si hay remanente se entrega al propietario; la admisión de la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo autorizan; .la inoponibilidad a los créditos por expensas en la propiedad horizontal y los créditos alimentarios.
Respecto a la VIVIENDA FAMILIAR, los arts. 443 y 444 establecen la atribución de la vivienda en caso de divorcio sea el inmueble de carácter propio o ganancial, estableciendo la facultad del juez para la extensión de su afectación, teniendo efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Por el art. 456 (Régimen Primario) se establece la necesidad de asentimiento del cónyuge para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar y de los muebles indispensables, bajo sanción de nulidad. Continúa disponiendo que la vivienda familiar NO PUEDE SER EJECUTADA por deudas contraídas después del matrimonio, salvo que sea en forma conjunta o con el asentimiento referido.
Los arts. 522, 526 y 527 establecen similar situación para el caso de unión convivencial.
Con estas nociones generales, y ante la existencia de concurso o quiebra de uno de los cónyuges, estamos en condiciones de preguntarnos: Cuál es el patrimonio del cónyuge fallido? Es decir, cuál es el activo de la quiebra del cónyuge? Debe la quiebra esperar que se termine con la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio? Cuál es la situación de los acreedores? Cuánto tardaría la quiebra, máxime considerando que pueda ser necesaria la liquidación de dos o más comunidades?, Pierde el fallido el derecho a disponer del bien afectado a vivienda protegida en caso de subrogación?, etc.
Las preguntas planteadas, entre muchas otras, surgen considerando que al momento del proceso concursal se produzca la posible existencia de una separación judicial de bienes; la modificación del régimen de comunidad; la situación de indivisión poscomunitaria; la existencia de dos o más comunidades a liquidar, ya que no hay límite para la modificación de régimen patrimonial, o puede haber tenido un matrimonio anterior el concursado o fallido; la existencia de divorcio, fallecimiento del otro cónyuge o del fallido; o anulación del matrimonio, todas situaciones que requieren necesariamente la liquidación de la comunidad y su partición, de lo cual recién con ellas van a surgir las distintas masas de bienes, deudas y créditos, tanto de cada uno de los cónyuges como de la comunidad.
Sumado a ello, la liquidación es competencia del juez concursal y pueden de ella, como vimos, establecerse los definitivos acreedores del concursado o fallido, entre los cuales se puede encontrar el otro cónyuge o la comunidad, como en el caso de recompensas o insuficiencia de la masa común.
Demasiados cuestionamientos que trataremos de armonizar entre el régimen patrimonial descripto con la ley concursal, sabiendo que sólo el devenir de la experiencia judicial irá despejando cada caso particular y considerando que ante los cambios de paradigmas en la relaciones de familia, se hace necesario un ajuste de las normas concursales en el punto.
En el supuesto de quiebra de uno de los cónyuges, ante la cual el otro cónyuge solicita la separación judicial de bienes. Como dijimos, la separación judicial de bienes extingue el régimen de comunidad, y ante ello, se debe proceder a su liquidación, todo de competencia del juez concursal. Creemos que, en este caso, se deberían ir liquidando los bienes que indubitadamente surgen como propios y en su distribución se debería realizar la reserva del art. 220 de la ley concursal, puesto que, es posible que de la liquidación sólo surjan deudas y no créditos. Una vez terminada la liquidación se realizaría la distribución complementaria correspondiente, ingresando los posibles nuevos acreedores o, en su defecto, se distribuiría la reserva del art. 220. En el caso, se presentarían problemas si el fallido no tiene bienes propios, por lo que se debería esperar a la finalización de aquella liquidación para poder realizar el activo del fallido, ya que de ella puede tener a su favor bienes o créditos provenientes de la partición de la masa común.
Por su parte, gran dilación se sufriría si para llegar a ello se debe ejecutar el crédito contra el otro cónyuge ante la insuficiencia de la masa común. Lo mismo sucedería en el caso de existencia de indivisión poscomunitaria ante la cual la quiebra debería ejercer la subrogación de los derechos del deudor y pedir la partición; o si los cónyuges modifican el régimen y ello causa perjuicio a los acreedores anteriores y alcanzados por el concurso o la quiebra, debiéndose ejercer la acción de inoponibilidad del nuevo régimen.
Respecto a los acreedores, se plantearían dificultades si no estuviera claro si se trata de un crédito del fallido o concursado, o lo es de la comunidad. De surgir el crédito de la liquidación de la comunidad, debería aplicársele el art. 56 respecto a la verificación del crédito dentro de los seis meses de quedar firme la sentencia sin considerarlos tardíos. Por su parte, ¿ es justo privar del derecho a dar la conformidad a la propuesta de acuerdo al acreedor que se define en la liquidación, es decir, cuando tiene un impedimento legal para presentarse tempestivamente al proceso legal? Sabemos que no se puede salir de las normas concursales respecto a la consolidación del pasivo a los fines de las conformidades.
Por su parte, se debe considerar la situación del bien que forma el activo del deudor, ya que éste podría estar afectado por el titular, en cuyo caso la desafectación sólo beneficia a los acreedores anteriores con devolución del remanente al fallido. Ante la subrogación del bien afectado establecida por el Código y existiendo sólo acreedores posteriores a la afectación, el fallido no perdería el derecho de disponer de dicho bien y podría realizar la subrogación. Por su parte, no se podría atacar la vivienda familiar, aunque sea un bien propio del fallido si los créditos están fuera de los supuestos legales permitidos. Menos aún si hay atribución de la vivienda con afectación ordenada judicialmente. Aquí nos surge la cuestión de que dicha atribución tiene plazos y modos establecidos, entonces, ¿se tendrá que esperar hasta el vencimiento del plazo o acaecimiento de alguno de los supuestos legales de cese de tal afectación? Cuánto llevaría ello?
CONCLUSIÓN:
Como se puede apreciar, algunas de las soluciones son forzadas produciendo alteraciones en los derechos que nuestro ordenamiento jurídico busca proteger y otras aún surgen sin respuestas frente a la ley concursal.
Ante los nuevos paradigmas de las relaciones de familia y la introducción de nuevos conceptos y sistemas del régimen patrimonial del matrimonio, es necesario ajustar las normas concursales a los fines de poder armonizar las soluciones concursales con ellos. Esto responde a los fundamentos que llevaron a unificar el derecho civil y comercial como un centro nodal alrededor del cual gravitan todas las leyes especiales que deben tomar de él su lógica y coherencia, respondiendo a las bases establecidas en dicha codificación.
Sobre la Autora
Dra. Patricia Dalbano Torres:
Autora de los siguientes libros: Práctica Concursal – Editorial Depalma –
1997; Supervisión Ley de Concursos y Quiebras – Editorial Depalma-1999; Guía
Práctica Profesional Concursos y Quiebras – Editorial Estudio- 2014; Estudio
del Nuevo Código –Persona humana – Persona Jurídica – Hechos y actos
jurídicos- Ediciones D&D-2015; Estudio del Nuevo Código- Familia y
Sucesiones – Ediciones D&D-2015; Estudio del Nuevo Código –
Obligaciones-Responsabilidad Civil – Títulos Valores – Ediciones D&D-2015.
Asimismo es autora de numerosas ponencias y artículos académicos,
conferencista y docente de grado y posgrado.